İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA ( TCK m. 235 )
NEDİR ? Fesat karıştırma, kişinin kendisine menfaat sağlamak maksadıyla devlet adına yapılan alım, satım ve yapım ihalelerinde hile, desise, tehdit, şiddet veya cebir gibi yollara başvurması şeklinde tanımlanmaktadır. İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları da ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir.
Madde-235
(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;
a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.
Yukarıdaki kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere ihaleye fesat karıştırma sayılan FİİLLER şunlardır:
1–İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek
2–İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak
3–Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak
4–Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığıhâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak
5–Gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak
6–Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla ihaleye katılmayı engellemek
7–Gizli veya açık anlaşma yapmak
FAİL
İhaleye Fesat Karıştırma suçunun faili kamu görevlileri olabileceği gibi diğer kişiler de olabilir. Bu suç, özgü suçlar kapsamında düzenlenmemiştir.
MAĞDUR
İhaleye Fesat Karıştırma suçunun mağduru kamu ve toplumdur. Suçun işlemesi neticesinde zarar meydana gelmesi durumunda kamu zararı söz konusu olur.
ZARAR
İhaleye fesat karıştırma suçunun neticesinde zarar meydana gelmiş olması şartı aranmamıştır. Bu suçun işlenmesi neticesinde zarar meydana gelmesi ise cezayı ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir.
KUSURLULUK
İhaleye fesat karıştırma suçu kasten işlenebilen bir suçlardan olup, taksirle yani dikkatsizlik veya ihmal suretiyle işlenmesi mümkün değildir. Kanunda bu suçun oluşması için özel kastın varlığı aranmıştır. Yani bu suçun oluşabilmesi için bir kimse bu suçu bilerek ve isteyerek işlemesi gerekir.
TEŞEBBÜS
İhaleye fesat karıştırma suçu, hareket suçu olması mahiyetinde olması sebebiyle bu suça teşebbüs mümkündür.
!!!İhaleye fesat karıştırma suçu neticesinde, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur!!!
EMSAL YARGITAY KARARLARI
YARGITAY BEŞİNCİ CEZA DAİRESİ, Esas: 2014/2920, Karar: 2014/3290, Tarih: 24.03.2014
“5237 sayılı TCK ‘nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu sebeple dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK’nın 235/2-a maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği, suça konu sahte teminat mektuplarının ihale evraklarının içinde verilmesi eylemi nedeniyle sahtecilik suçundan mahkum olan sanığın unsurları oluşmayan ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmelidir.”
YARGITAY BEŞİNCİ CEZA DAİRESİ, Esas: 2013/17115, Karar: 2014/4365, Tarih: 17.04.2014
“Kamu kurum ve kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile ilgili olarak da Yasa’nın ihaleye fesat karıştırmaya ilişkin hükümlerinin uygulanmasında zorunluluk bulunduğu, sanığın icra ihalesi öncesinde kişilerin ihale sürecindeki işlemlere katılmasını ve pey sürmelerini engellemek amacıyla tehditte bulunmaktan ibaret eyleminin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra anılan suçun düzenlendiği 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde yapılan değişiklik de dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiği gözetilmelidir.”
YARGITAY BEŞİNCİ CEZA DAİRESİ, Esas: 2014/12260, Karar: 2016/9738, Tarih: 19.12.2016
“TCK’nın 40/2. mad. özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte belgelerin ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak özel belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle mahkumiyet hükmü tesisi yasaya aykırıdır.”
YARGITAY BEŞİNCİ CEZA DAİRESİ, Esas: 2020/1593, Karar: 2020/11671, Tarih: 29.06.2020
“Satış memurluğunca yapılacak ihaleye girmek isteyen katılanların ihalenin yapılacağı .. Adliyesine girmelerinden önce sanıkların, katılanların önlerine çıkarak tehdit ettikleri, katılanları darp ettikleri, bu nedenle ihalenin iptal edildiği ve katılanın söz konusu ihaleye katılamadığının anlaşılması karşısında, ihaleye fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden, atılı suçtan mahkumiyetleri yerine yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi BOZMAYI gerektirmiştir.”
YARGITAY BEŞİNCİ CEZA DAİRESİ, Esas: 2014/2575, Karar: 2016/9071, Tarih: 17.11.2016
“…TCK’nın 40/2. mad. özgü suç niteliğinde olan, bu sebeple dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK’nın 235/2-a maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanıklar tarafından işlenemeyeceği ve bu suçun faili olamayacakları dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması nedeniyle unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle mahkumiyet hükmü tesisi yasaya aykırıdır.”
YARGITAY BEŞİNCİ CEZA DAİRESİ, Esas: 2018/2770, Karar: 2021/5567, Tarih: 11.11.2021
“TCK’nin 235. mad. ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa’nın 2. mad. kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla TCK’nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK’nin 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte geçici ve kesin teminat mektuplarının ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak özel belgede sahtecilik suçundan ayrıca hagb dair karar verildiği de gözetilerek, unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği halde, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırıdır.”
YARGITAY BEŞİNCİ CEZA DAİRESİ, Esas: 2016/934, Karar: 2018/3198, Tarih: 26.04.2018
“TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-(a-1) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte resmi belgenin ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak resmi belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde mahkumiyetine ve ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi kanuna aykırıdır.”