ADİ ORTAKLIK NEDİR?
Adi Ortaklık, Borçlar Kanunumuzun 620 ila 645. Maddeleri arasında düzenlenmiştir. İlgili hükümlere göre adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmelerdir.
TBK hükümlerine göre adi ortaklığın tek kişi ile kurulması mümkün olmayıp, en az iki kişinin varlığı gerekmektedir. Ancak ortak sayısına ilişkin herhangi bir üst sınır bulunmamaktadır. Her ne kadar ortak sayısı konusunda bir üst sınır öngörülmemişse de adi ortaklıklarda ortak sayısı uygulamada genellikle üç veya dört kişiyi aşmamaktadır. Zira bu ortaklıklarda, ortaklar arasında güven ilişkisi söz konusu olduğu için ortak sayısının pek doğaldır ki az olması gerekmektedir.
!!Adi ortaklık, ülkemizde oldukça yaygındır. Ancak adi ortaklık, TTK anlamında bir ticaret şirketi sayılmamaktadır.
ADİ ORTAKLIĞIN ÖZELLİKLERİ
1-Adi ortaklık, en az iki gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulabilmektedir. Tüzel kişilerin de ortak olmaları mümkündür.
2- Adi ortaklıkta ortaklar, ortaklığın alacaklılarına karşı tüm malvarlıkları ile sınırsız, birinci dereceden ve müteselsilen sorumludurlar.
3-Adi ortaklık, temel şirket prototipi mahiyetindedir. Yani, TBK’nın adi ortaklığa ilişkin hükümleri, her şirket türüne nitelikleri oranında uygulanabilecektir.
4-Adi ortaklıkların tüzel kişilikleri bulunmamaktadır. Bu nedenle ortaklığın malvarlığı değerlerinin olması da söz konusu olmamaktadır. Ortaklar, sermaye olarak getirilen mal varlıklarına elbirliği halinde malik olurlar.
5- Adi ortaklığın, tüzel kişiliğinin bulunmaması nedeniyle, dava ehliyeti de yoktur. Dolayısıyla ortaklığın, mahkemede taraf olması da mümkün değildir. Davanın, tüm ortaklara yöneltilmesi gerekmektedir. Yani ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı söz konusudur.
Bu durumun istisnası; Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, konusu para olan davalarda ortaklar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusu olmaktadır. Yani davanın ortaklardan herhnagi birine yöneltilmesi mümkündür. YARGITAY ONBEŞİNCİ HUKUK DAİRESİ, 2016/2586 ESAS VE 2016/3097 KARAR sayılı ilamında; “Taraf ehliyeti, bir davada taraf olabilme yeteneğini ifade ermekte olup medeni (maddi) hukuktaki medeni haklardan yararlanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır. Buna göre; medeni haklardan yararlanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişi davada taraf ehliyetine sahip kabul edilmelidir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 520 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620) ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklığın taraf ehliyeti yoktur. Bu nedenle, adî ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adî ortaklık tarafından açılacak davaların iştirak halinde mülkiyet hükümleri gereği bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerekir. Adî ortaklığa karşı açılacak davalar yönünden ise; ikili bir ayrım yapmak gerekecektir. Davanın konusu paradan başka bir şey ise davanın (mecburi dava arkadaşı olan) bütün ortaklara karşı birlikte açılması gerekirken, davanın konusu para ise; ortaklar bu borçtan müteselsil sorumlu (ihtiyari dava arkadaşı) olduklarından, ortaklardan biri, bazıları yada tümüne karşı dava açılabilecektir.” şeklinde hüküm kurmuştur.
6- Adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmaması nedeniyle pek doğaldır ki ortaklığın iflası da istenemez. Ancak ortaklar, bir ticari işletmeleri halinde tacir sıfatı kazanacak ve iflasları pek tabi istenebilecektir. Dikkat edilmesi gerekir ki burada yine iflası istenecek kişi ortaklık değil, ortaklardır. Zira ortaklığın, tacir sıfatını kazanması da mümkün değildir.
7- Adi ortaklık kurulurken, sözleşmenin; ahlaka, kamu düzenine ve emredici hükümlere aykırı olmaması gerekmektedir.
Örneğin; bir kumarhaneyi işletmek amacıyla adi ortaklık kurulamaz. Veya, devletten izin alınarak ruhsatname alınmış olsa dahi bir genelevin işletilmesi için için adi ortaklığın kurulması mümkün değildir. YARGITAY 4. HUKUK DAİRESİ, bir kararında; “Davanın esası genelev işletme ortaklığıdır. Her ne kadar genelev açılması ve işletilmesi, yurdun inzibat ve emniyeti ve sağlığı bakımından Devletin ruhsatına ve murakabesine bağlanmış ise de, bu durum hiçbir zaman bu faaliyetin ahlâk ve adaba uygun bir faaliyet olduğunu kabul etme manasına alınamaz. Bunlar bir takım maddi ve içtimai zaruretleri karşılamak üzere Devletin almak zorunda kaldığı tedbirlerden ibarettir. Meselenin hususi hukuk bakımından incelenmesinde umumi ahlak ve adap ölçülerinin göz önünde tutulması gerekir. Mahkemece bütün bu cihetler ve mahkemenin usulün 76. Maddesi hükmünce kanun hükümlerini resen tatbik etmekle mükellef olduğu göz önüne tutularak, davaya esas akdin Borçlar Kanununun 20. Maddesi hükmünce batıl sayılarak davanın reddi gerektiğinin düşünülmemiş olması kanuna aykırıdır.” şeklinde hüküm tesis etmiştir.
8- Adi ortaklığın kurulması, herhangi bir şekil şartına tabi tutulmamıştır. Yani ortaklık, yazılı sözleşme ile kurulabileceği gibi sözlü sözleşmeye de dayanabilir. TBK bu konuda bir şekil şartı öngörmemiştir.
İstisna; Devri özel şekil şartına tabi tutulan malvarlıklarının devri halinde öngörülen şekil şartına uyulması gerekmektedir.
9- Adi şirkette ortaklar, mal veya emeğini sermaye olarak getirebilirler. Sermayenin niteliğine ilişkin bir
sınırlama bulunmamakta olup, iktisadi değeri olan her şeyin sermaye olarak konulması mümkündür.
Buna göre; para, alacak hakkı, kıymetli evrak, taşınır veya taşınmaz, marka, patent, tasarım gibi sınai haklar, emek (kişisel çalışma, ticari itibar, müşteri çevresi hakkı vb.) sermaye olarak getirilebilecektir. Getirilecek sermayenin, herhangi bir asgari ve azami sınırı bulunmamakla birlikte, her ortağın şirkete bir sermaye koyma yükümlülüğü bulunmaktadır.
ADİ ORTAKLIKTA ORTAKLARIN BORÇLARI NELERDİR?
1-Sermaye koyma borcu;
Yukarıda da belirttiğimiz üzere her ortak, para, alacak hakkı, kıymetli evrak, taşınır veya taşınmaz, marka, patent, tasarım gibi sınai haklar, emek (kişisel çalışma, ticari itibar, müşteri çevresi hakkı vb.) şeklinde sermaye getirebilmektedir. Görüldüğü üzere adi ortaklıkta, şahıs şirketlerinde olduğu gibi emek de sermaye olarak getirilebilmektedir.
2- Kara Katılma- Zararı Paylaşma Borcu;
Ortakların arasında bir sözleşmenin mevcut olması halinde, kar ve zarar oranları taraflar arasında akdedilen sözleşmeye göre belirlenir. Akdedilen bir sözleşmenin mevcut olmaması halinde her ortak eşit hakka sahiptir.
3- Ortaklık Kararları;
Ortaklığın kararları, oybirliği ile alınır. Ancak ortakların, sözleşme ile bu konuda değişiklik yapmaları da mümkündür. Bütün ortaklar, ortaklığı yönetme hakkına sahip olup, bu hakkın sınırlandırılması mümkün değildir.
ADİ ORTAKLIKTA REKABET YASAĞI ?
Adi ortaklıkta Rekabet yasağı, Borçlar kanunumuzun 626. Maddesinde düzenlenmiştir. Kanun maddesine göre; Ortaklar, kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, ortaklığın amacını engelleyici veya zarar verici işleri yapamazlar.”
Şahıs şirketleri ile sermaye şirketleri arasında rekabet yasağı konusunda ciddi bir fark bulunmaktadır. Şahıs şirketlerinde (adi ortaklıkta dahil) rekabet yasağı, tüm ortaklar için geçerli iken; sermaye şirketlerinde rekabet yasağı şirket türüne göre yöneticiler veya müdürler açısından söz konusu olmaktadır.
Adi ortaklıkta; Rekabet yasağının ihlali halinde, mahkemeden ortaklığın haklı nedenle feshini de istemek mümkün olacaktır.
Ayrıca rekabet yasağının ihlali halinde tazminat sorumluluğu da söz konusu olmaktadır. Rekabet yasağından doğan tazminat davalarında 5 yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüştür.
ADİ ORTAKLIĞA; YENİ ORTAK GİRMESİ, ÇIKMASI VE ÇIKARILMASI HALLERİ?
Adi ortaklıkta, ortaklığa yeni bir ortağın alınması, bütün ortakların rızasına bağlanmıştır. Yani oybirliği şartı aranmaktadır.
Aynı şekilde, bir ortağın ortaklıktan çıkması halinde de sözleşme değişikliği mahiyetinde olacağından yine bütün ortakların onayı alınmalıdır.
ANCAK!! Belirsiz süreli kurulan adi ortaklıkta, her ortak 6 ay önceden bildirmek şartı ile fesih ihbar yolu ile ortaklıktan çıkma hakkına sahiptir.
Borçlar Kanunumuzun 633. Maddesinde çıkarılmaya ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir. İlgili kanun hükmüne göre; Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.”
Kanun maddesinden de görüldüğü üzere bir ortağın,
*fesih bildiriminde bulunması,
*kısıtlanması
*iflası,
*tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi, veya
*ölmesi, halinde ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından YAZILI BİLDİRİMDE bulunma şartı ile ortaklıktan çıkarılabilir.
DİKKAT!! Yukarıda yer verilen özel durumlarda, ortaklığın devam edebilmesi için mutlaka sözleşmede buna ilişkin bir hükmün olması gerekmektedir. Uygulamada bu hükme DEVAM KLOZU denilmektedir. Devam Klozunun sözleşmede mevcut olmaması halinde; ölüm, iflas, feshi ihbar, tasfiyedeki payın cebri icra kanalıyla paraya çevrilmesi durumlarında kural olarak ortaklık sona erecektir. Bu nedenle Devam Klozu son derece önem arz etmektedir.
ADİ ORTAKLIĞIN SONA ERME HALLERİ ?
Adi ortaklık kural olarak, Kendiliğinden sona erme ve İradi sona erme halleri olarak iki şekilde sona ermektedir. Kendiliğinden sona erme, uygulamada İnfisah olarak da nitelendirilmektedir. Şimdi adi ortaklığın sona erme hallerini ayrı ayrı inceleyelim;
1-Kendiliğinden Sona Erme;
Adi Ortaklığın kendiliğinden sona ermesi, herhangi bir mahkeme kararına veya ortakların iradesine gerek kalmaksızın, kanunda öngörülen hallerden birinin gerçekleşmesi neticesinde ortaklığın sona ermesidir. Aşağıdaki hallerde Ortaklık kendiliğinden sona erecektir;
*şirketin amacının elde edilmesi veya elde edilmesinin imkansızlaşması,
*ortaklardan birinin ölmesi,
*ortaklardan birinin kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebri icra kanalıyla paraya çevrilmesi,
*Taraflar arasında akdedilen sözleşmede belirlenen sürenin dolması.
!!! Yukarıda ikinci ve üçüncü fıkrada belirtilen hallerden birinin gerçekleşmesine rağmen, ortaklık sözleşmesinde Devam Klozunun mevcut olması halinde, ortaklık sona ermeyecektir.
2- İradi Sona Erme;
Ortaklığın iradi şekilde sona erme halleri de ikiye ayrılmaktadır. Bunlar; ortakların iradesi ile sona erme ve mahkeme kararı ile sona erme halleridir.
A-Ortakların Kararı İle Sona Erme;
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, ortaklığın tüm ortakların oybirliği ile sona erdirilmesi pek tabi mümkündür.
Ayrıca, ortaklardan birinin fesih ihbar yolu ortaklığı sona erdirmeleri de mümkündür.
B-Mahkeme Kararı İle Sona Erme;
Ortaklığın, mahkeme kararı ile sona erdirilmesi için mutlak şekilde haklı nedenlerin mevcut olması gerekmektedir. Haklı nedenler, her ne kadar kanunda düzenlenmemişse de, ortaklık ilişkisinin çekilmez hale gelmesi veya ortaklık ilişkisini devam ettirmenin taraflar açısından katlanılmaz hale gelmesi hallerinde haklı nedenin varlığı kabul edilir.
ADİ ORTAKLIKTA ZAMANAŞIMI SÜRELERİ?
Adi ortaklıkta, ortakların kendi aralarında açacakları yani birbirlerine yöneltecekleri davalar, 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi tutulmuştur.
Ortakların, ortaklık borçlarından sorumlulukları ise her bir borç zamanaşımına uğrayıncaya kadar devam edecektir. Bu nedenle ortak bir süreden bahsetmek mümkün değildir.
ADİ ORTAKLIK İLE ŞİRKETLERİN FARKLARI
Adi ortaklığın, şirketlerden ayrıldığı hususları bir şema ile özetleyecek olursak;
