REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇU (TCK m.104)
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 104. maddesinde düzenlenmiştir.
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda, 15 yaşını tamamlamış çocuğun cinsel ilişkiye girerken rızası bulunmalıdır. Nitekim eğer, cinsel ilişki kurulan çocuğun özgür iradesi yoksa tehdit, cebir veyahut hile gibi yollarla bu ilişki kurulmuşsa, reşit olmayanla cinsel ilişki suçu değil; “çocukların cinsel istismarı suçu” oluşur.
Bu suç tipinden cinsel organların vajinal ya da anal birleşmesi anlaşılmaktadır. suç, cinsel ilişkiyi gerçekleştirebilecek kişiler arasında söz konusu olabilecek, iki kadın arasında gerçekleşen fiil cinsel ilişki olarak nitelendirilemeyecek iken, iki erkek arasında gerçekleşen ilişki cinsel ilişki olarak nitelendirilebilecektir.
104. maddedeki düzenleme ile ; reşit olmayan çocukların henüz cinsel olgunluğa erişmemiş olmaları nedeniyle erken cinsel deneyim yaşamalarının ruhsal gelişimlerine olumsuz etki edebileceğe düşüncesinden hareket ederek bu yaşlardaki çocukların yetişkinler tarafından istismar edilmelerinin önlenmesini amaçlamaktadır.
TCK madde 104:
“(1)Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2)Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3)Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.”
Madde gerekçesinde; İlk fıkrada bu suçun basit şekline yer verilmiş olup, basit şeklinde şikayet şartı aranmıştır. Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi hakkında savcının soruşturma yapabilmesi için failin ŞİKAYET edilmesi gerekmektedir. Mağdur, şikayet hakkını suçun işlenmesinden itibaren 6 ay içinde kullanmalıdır.
2. ve 3. fıkrasında ise suçun nitelikli halleri düzenlenmiştir. Nitelikli halin failleri hakkında soruşturma yapılabilmesi için şikayet şartı aranmamakta, savcılık tarafından bu suç için re’sen soruşturma başlatılabilmektedir.
104/2 ve m. 104/3’te iki ağırlaştırıcı nedene yer verilmiştir.
a) TCK m. 104/2’ye göre, suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde ceza arttırılır. Üstelik suçun basit şekli şikayete bağlı iken bu durumda şikâyet aranmamaktadır. Kimler arasında evlenme yasağı bulunduğu medeni kanun hükümlerine göre belirlenir. Medeni Kanun uyarınca,
1. Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında
2. Kayın hısımlığı meydana getrmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında
3. Evlât edinen ile evlâtlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında evlenme yasağı bulunmaktadır.
Öğretide aile bireyleri arasındaki cinsel ilişkinin suç haline getirilmesinin üstü örtülü ensest düzenlemesi olduğu ifade edilmektedir. Türk Dil Kurumu Sözlüğünde ensest; “aile içi yasak ilişki” olarak tanımlanmaktadır.
b) TCK m. 104/3’e göre, suçun evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde ceza arttırılır.
Bu durumda da şikayet aranmamaktadır.
UZLAŞMA
Ceza Muhakemeleri Kanunu cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemeyeceğini düzenlemiştir. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu da ‘Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar’ kapsamında değerlendirildiği için bu suç uzlaşma kapsamında değildir.
Yargıtay içtihatlarında; oral yoldan birleşme, kanunun aradığı anlamda cinsel ilişki kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle cinsel ilişki olarak nitelendirilmemektedir. Ayrıca mağdura vajinal ya da anal yoldan cinsel organ dışında başka bir organ sokmak suç kapsamında değerlendirilmez. Örneğin mağdurenin cinsel organına parmak sokulması bu suç kapsamına girmez.
Yargıtay Kararlarında; on beş-on sekiz yaş aralığındaki çocuklar arasında gerçekleşen rızaya dayalı cinsel ilişkinin kız-erkek çocuklar arasında gerçeklemesi durumunda erkek çocuk fail olarak kabul edilmektedir. İki erkek çocuk arasındaki cinsel ilişkide ise fiili livatanın aktif tarafı fail, pasif tarafı ise mağdur olarak kabul edilmektedir.
FAİL
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun faili herkes olabilir. Kanun koyucu fail yönünden cinsiyet ve yaş ayırımı yapmaksızın herkesin fail olabileceğine ilişkin bir düzenleme öngörmüştür. Fiil, fail yönünden özgü nitelikte değildir. Fail kadın, erkek, çocuk herkes olabilecektir.
MAĞDUR
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu mağdur yönünden özgü bir suçtur. Bu suç ancak on beş-on sekiz yaş aralığında fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda olan kız ya da erkek çocuğa karşı işlenebilir. Suçun mağdurunun on beş yaşını doldurmuş olması gerekir.
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun nitelikli hallerini düzenleyen 104. maddenin ikinci ve üçüncü fıkrası, maddede sayılan mağdurlar açısından özgü suç niteliğindedir.
Henüz on sekiz yaşını doldurmamış, ancak kanuni yolla ya da evlenmek suretiyle erginliğini elde etmiş kişiler reşit olsalar dahi suçun mağduru olabilirler.
GÖREVLİ ve YETKİLİ MAHKEME
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Suçun nitelikli halinin işlenmesi durumunda ise görevli mahkeme ağır ceza mahkemesi olacaktır.
Yetkili mahkeme ise genel kural uyarınca suçun işlendiği yer mahkemesidir.
EMSAL YARGITAY KARARLARI 
Yargıtay 14.CD, 16.1.2013, E.2011/7214, K.2013/240.
”Oluşa uygun kabule göre; sanığın, rızasıyla mağdurun ağzına cinsel organ sokmak şeklinde gerçekleşen eyleminin kanunun aradığı anlamda cinsel ilişki kapsamında bulunmadığı ve TCK.nın 104. maddesinde öngörülen suçun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı halde suç vasfında yanılgıya düşülerek sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi…”
Yargıtay 14. C.D., E. 2017/1587, K. 2021/4407, T. 21.06.2021
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK’nın 104. maddesinde belirtilen cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan ya da bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesi olarak anlaşılması karşısında, mahkemece sanığın olay günü on altı yaşındaki mağdurenin cinsel organına parmak sokması şeklinde gerçekleşen eyleminde reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi…”
Yargıtay 14. Ceza Dairesi E: “2012/9853,” K: “2014/7117.” T: 28.05.2014
“Suç tarihinde 17 yaşı içerisinde bulunan mağdure ile tanışıp arkadaş olan sanığın, cebir tehdit veya hile kullanmaksızın mağdureyle cinsel ilişkiye girmesinden sonra, ihbar üzerine polis memurlarınca yakalanmıştır. Mağdurenin sanıktan şikâyetçi olması karşısında, sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu, bu suçun şikayet üzerine takip edilen suçlardan olup, süresinde yapılan şikayetin suçun oluşumu açısından yeterli olduğu göz önüne alınarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerekir…
Av. Hasan Basri Sarı