MÜSTEHCENLİK (TCK m.226)

NEDİR? Müstehcen kavramı, açık saçık, edebe aykırı ve yakışıksız bir durumu ifade etmektedir. Müstehcen, ahlak ve edebe aykırı olan ve cinsel özellikler taşıyan demektir. Müstehcen sıfatı erotik veya pornografik içerikleri ifade etmektedir. Müstehcenlik ile kanun koyucu, genel adap ve ahlâkın bozulmasını önlemeyi amaçlamıştır. TCK m. 226/1 fıkrasına bakıldığında ise özellikle a ve b bentleri dikkate alındığında, çocuğun bedensel, zihinsel, ahlaki, ruhsal ve duygusal tamlığı; çocuğun kişiliğini sağlıklı bir şekilde geliştirebilmesi, suçla korunan hukuki değerdir. Kanun koyucu çocukları korumayı amaçlamıştır.

FAİL
Müstehcenlik suçu , özgü suçlar kapsamında değerlendirilmemiştir. Dolayısıyla da bu suçun faili herhangi bir gerçek kişi olabilmektedir.

MAĞDUR
Müstehcenlik suçunun mağduru, esas olarak ortak edep duygusu ihlâl edilen toplumdur. Aynı zamanda suçun mağduru suçtan doğrudan zarar gören kişidir. Bu suçlar nedeniyle somut olarak zarar görenler de suçun mağdurları olarak kabul edilirler.

FİİL ( Seçimlik Hareketler)

TCK m.226/1 de düzenlenen seçimlik hareketler:
1-Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri vermek ya da bunların içeriğini göstermek, okumak, okutmak veya dinletmek ( çocuk kavramından 18 yaşını doldurmamış kişiler anlaşılmalıdır)
2- Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen göstermek, görünebilecek şekilde sergilemek, okumak, okutmak, söylemek, söyletmek ( bu suçun hareket unsurlarının basın-yayın araçlarıyla gerçekleşmesi halinde suçun nitelikli hali oluşacaktır)
3- Bu ürünleri içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz etmek
4- Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında satışa arz etmek satmak veya kiraya vermek
5- Bu ürünleri sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak vermek veya dağıtmak
6- Bu ürünlerin reklamını yapmak

TCK m.226/2 de düzenlenen seçimlik hareketler:
1-Müstehcen görüntü yazı veya sözlerin basın ve yayın yolu ile yayınlanması veya yayınlanmasına aracılık edilmesi.

TCK m.226/3 de düzenlenen seçimlik hareketler:
Bu fıkrada iki ayrı suça yer verilmiştir.
*birincisi, müstehcen nitelikteki görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların
kullanılmasıdır.
*ikincinde ise Müstehcen olarak nitelendirilebilen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması, ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesidir.

TCK m.226/4 de düzenlenen seçimlik hareketler:
Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden depolayan başkalarının kullanımına sunan kişilerin cezalandırılmasına ilişkindir.
DİKKAT !!! “Yargıtay önce ki kararlarında, doğal olmayan yolla yapılan cinsel davranışlar kapsamına, grup halinde, lezbiyen, anal ve oral yollardan yapılan cinsel ilişkilerin girdiğini belirtmekte iken son zamanlarda değişen kararlarında belirtilen yollarla yapılan cinsel ilişkilerin doğal olmayan yolla yapılan cinsel davranış kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir.”

TCK m.226/5 de düzenlenen seçimlik hareketler:
Bu fıkra, üçüncü ve dördüncü fıkralarda düzenlenen ürünlerin basın ve yayın yolu ile yayınlanması ve yayınlanmasına aracılık edilmesi ya da bu tip ürünlerin çocukların görmesi, dinlemesi veya okumasını sağlamaya ilişkindir.

ZARAR
Müstehcenlik suçu, Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere somut zarar doğuran suçlardan
değildir. Suçun oluşması açısından bir zararın doğmuş olması gerekli değildir. Zarar tehlikesinin varlığı suçun oluşması için yeterlidir.

KUSURLULUK
*Birinci fıkrada, genel kast suçun işlenmesi açısından yeterlidir. Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.
*İki ve beşinci fıkrada, basın yayın yoluyla yayılması suçları ancak kasten işlenebilir.
*Üçüncü fıkrada, çocukların kullanıldığı müstehcen ürünleri ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma eylemleri yönünden genel kast dışında ayrıca maksadın da aranması gerekir.
*Dördüncü fıkrada, şiddet içeren pornografik ürünlere (sado-mazoşist pornografi) ve hayvan pornografisine ilişkin suçlarda ancak kasten işlenebilir. Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.

ŞİKAYET
Müstehcenlik suçlarının kovuşturulması ve soruşturulması şikâyete tabi değildir. Dolayısıyla soruşturma ve kovuşturma re’sen yapılır.

ZAMANAŞIMI
TCK’nın 226. Maddesinin 1, 2, 3’üncü fıkrası ile 2’nci cümle ve 4’üncü fıkralarında tanımlanan suçlarda dava zamanaşımı 8 yıl, 3’üncü fıkranın 1’inci cümlesi ile 5’inci fıkrada tanımlanan suçlarda ise dava zamanaşımı 15 yıldır.

GÖREVLİ MAHKEME
Müstehcenlik suçlarında görevli mahkeme, Asliye Ceza Mahkemeleridir.

TEŞEBBÜS
Birinci fıkrada düzenlenen suçlarda teşebbüs mümkün değildir.
Üçüncü fıkradaki çocuk pornografisi suçunda da teşebbüs mümkün değildir.
Dördüncü fıkradaki şiddet içeren pornografik ürünler ve hayvan pornografisi suçu da teşebbüse elverişli değildir.
İkinci ve Beşinci fıkralarda ise müstehcen ürünlerin basın yayın yoluyla yayılması suçunda basılmış
ancak matbaada dağıtılmayan eserler bu suçu oluşturmaz. Dolayısıyla da teşebbüs mümkündür.

MÜSTEHCENLİK NİTELENDİRMELERİ
*Çocukların kullanıldığı müstehcenliğe, “pedofili”
*Şiddet kullanılarak yapılan müstehcenliğe, “sadist-mazoşist”
*Hayvanlarla ilgili olanlara, “zoofili”
*İnsan cesedi üzerinde yapılana, “nekrofili” denilmektedir.

YAPTIRIM
*Birinci fıkradaki suçun yaptırımı altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası
*İkinci fıkradaki suçun yaptırımı, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası *Üçüncü fıkranın birinci cümlesindeki suçun yaptırımı beş yıldan on yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası, ikinci cümlesindeki suçun yaptırımı, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve ve beşbin
güne kadar adli para cezası
*Dördüncü fıkradaki suçun cezası bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası
*Beşinci fıkradaki suçun yaptırımı ise altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıdır.

EMSAL YARGITAY KARARLARI

Yargıtay 14.CD. 02/12/2014 gün, 2013/3687 Esas 2014/13628 Karar
“Dosyada bulunan 23/07/2010 tarihli raporda 10 adet CD ve 32 adet CD kartonetinde, “Cinsel organların açıkça görüldüğü, cinsel arzuları istismar ve cinsel birleşmeyi konu alan şehevi duyguları tatmin edici, ticari kazanç sağlamaya yönelik hazırlanmış, estetik sanatsal ve bilimsel amaç taşımayan, halkın ar ve
haya duygularını inciten, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden nitelikte genel ahlâka ve adaba aykırılık teşkil eden pornografik içerikli filmler ve görüntülerin olduğunun belirtildiği, CD’lerin içerikleri konusunda başkaca bilgi olmadığı anlaşılmakla, 5237 Sayılı TCK.’nın 226/1,3,4 maddeleri açısından, çocukların kullanılıp kullanılmadığı ya da şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışların yer alıp almadığı yönünde, uygulanacak kanun maddelerinin ve yargılamayı yapacak mahkemenin tespitinde de esas teşkil edecek şekilde, konunun uzmanı bilirkişilere inceleme yaptırılarak…”

Yargıtay 18.CD. 24/05/2017 gün, 2015/43126 Esas, 2017/6454 Karar
“Sanığın, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli görüntüleri facebook adlı sosyal paylaşım
sitesinden farklı tarihlerde paylaştığının anlaşılması karşısında, TCK’nın 43.maddesi uyarınca
cezasında artırım yapılmayıp, ayrıca ele geçirilen, yayımı yapılan ve bilgisayarda kayıtlı bulunan müstehcen içerikli materyallerin sayısı gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin düşünülmemesi,…”,

Yargıtay 14.CD. 11/04/2017 gün, 2016/12649 Esas, 2017/1957 Karar
“Çocukların kullanıldığı ve doğal olmayan yoldan yapılan cinsel ilişki görüntülerinin yer aldığı CD’leri bulundurmak şeklindeki sanığın eylemi TCK’nın 226/3. maddesinin ikinci cümlesindeki ve 226/4. maddesindeki iki ayrı suçu oluştursa da, aynı Kanunun 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören TCK’nın 226/3. maddesinin ikinci cümlesinden hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde her iki suçtan ayrı ayrı mahkûmiyet kararı verilmesi,…”,

Yargıtay 14.CD. 21/06/2017 gün, 2014/8666 Esas, 2017/3475 Karar
“Dosya kapsamına göre sanığın, cep telefonundan çocuk olan mağdurenin kullandığı cep telefonuna müstehcen içerikli görüntü göndermesi şeklinde gerçekleşen eyleminin hem 5237 Sayılı TCK’nın 226/1-a maddesinde düzenlenen müstehcenlik hem de aynı Kanunun 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçlarını oluşturduğu ve TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı gereğince sanığın daha ağır olan müstehcenlik suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde cinsel taciz suçundan hüküm kurulması,…”,

Yargıtay 12.CD. 22/03/2017 gün, 2016/12827 Esas, 2017/2314 Karar
“Mağdurun fiziksel mahremiyetine ilişkin sütyensiz yarı çıplak resimlerini, onun bilgisi ve rızası dışında ifşa eden suça sürüklenen çocuğun eyleminde TCK’nın 134/2. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluştuğu; ayrıca, 14 yaşındaki mağdurun, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki müstehcen görüntülerini, mağdurun facebook hesabı üzerinden yayımlayan suça sürüklenen çocuğun TCK’nın 226/5. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu da işlediği anlaşılmakla, bir fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olan suça sürüklenen çocuğun, TCK’nın 44. maddesi gereğince, daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılmasına dair yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.”

Yargıtay 18.CD. 08/03/2017 gün, 2017/497 Esas, 2017/2559 Karar
“TCK’nın 226/7.maddesindeki düzenlemeye göre müstehcenlik suçuna ilişkin madde hükümleri “bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.” Somut olayda sanığın işlettiği sinema salonunda suç tarihinde ele geçirilen filmlere ilişkin Kültür Bakanlığı Sinema Eseri İşletme Belgelerinde, denetim sonuçlarının olumlu veya şartlı kabul olduğunun belirtilmesi karşısında, TCK’nın 226/7.maddesi kapsamında suça konu filmlerin sanatsal bir değerinin olup olmadığı hususunda detaylı bilirkişi raporu aldırılmadan ve atılı suçun ne şekilde oluştuğu kararda açıklanıp tartışılmadan mahkûmiyet kararı verilmesi,…”,

Yargıtay 18.CD. 12/04/2017 gün, 2016/143 Esas, 2017/4237 Karar

“…sanığın oğlu olan mağdurun uyuduğunu sandığı sırada porno CD izlediği ve mağdurun da uyumuş gibi yaparak görüntülere vakıf olduğu anlaşıldığından, sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin bir delil bulunmaması karşısında sanık hakkında eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile mahkumiyet kararı verilmesi,…”,

Yargıtay 18.CD. 31/05/2017 gün, 2017/1867 Esas, 2017/6815 Karar
“Sanığın mağdureye ait müstehcen görüntüleri, mağdurenin ağabeyi ve ablasına facebook isimli sosyal paylaşım sitesinin özel mesaj uygulaması ile gönderdiğinin kabul edildiği eylemde, müstehcen içerikli görüntülerin yalnızca belirli kişilere paylaşılması nedeniyle atılı suçun yasal unsurunun gerçekleşmediği gözetilmeden hüküm kurulması,…”,

Yargıtay 14.CD. 23/02/2015 gün, 2013/5528 Esas, 2015/2063 Karar
“Sanıktan 27.02.2009 günü ele geçirilen CD’lerin, bizzat mahkemece ya da tayin edilecek uzman bilirkişiler tarafından izlenerek görüntülerin ar ve haya duygularını incitip incitmediği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlâka aykırı olup olmadığının saptanması, söz konusu CD’lerin içerdiği pornografik görüntülerde, 5237 Sayılı TCK.nın 226/3, 4. maddeleri açısından, çocukların yer aldığı veya şiddet kullanılarak hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışların yer alıp almadığı hususlarının belirlenmesi gerekirken, CD içeriklerinin soyut olarak porno olduğunu bildiren ve mahkemece suçun unsurlarının tespiti için gerekli ve yeterli açıklamayı taşımayan bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,…”

Yargıtay 18.CD. 28/03/2016 gün, 2015/24391 Esas, 2016/6078 Karar
“Sanığın işlettiği halka açık birahanede, yabancı ülkeden uydu aracılığıyla yayın yapan TV kanalı açılarak, müstehcen içerikli film izlendiğinin tutanakla belirlenmesi, tutanağın içeriğinin tanıklarca doğrulanması, bu şekilde sanığın müstehcen içerikli görüntülerin alenen izlenmesine imkân sağladığının anlaşılması karşısında, eyleminin TCK’nın 226/1-b maddesine aykırılık niteliğinde olduğu gözetilmeden, suçun nitelemesinde yanılgıya düşülerek, TCK’nın 226/2. maddesinden mahkûmiyet kararı verilmesi,…”

Av. Hasan Basri SARI
Hukuk & Danışmanlık Bürosu